Tras iniciar un camino de cumplimiento de los estándares requeridos por la OCDE, entró en vigencia el 1º de marzo de 2018 la Ley 27401 de responsabilidad penal de las empresas.
Las organizaciones argentinas deberán adaptar su cultura, políticas, procesos y sistemas para estar a tono con los requerimientos de la nueva normativa, sin importar tamaño ni rubro.
Se establece un régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas por delitos de corrupción que hubieran sido realizados directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio.
Uno de los puntos clave de la nueva ley es el incentivo a la cooperación de las empresas en la prevención e investigación de la corrupción. Así, las personas jurídicas podrán eximirse de pena y de responsabilidad administrativa cuando hubieran:
- Implementado un «programa de integridad» -con elementos definidos en la ley-.
- Autodenunciado el hecho a las autoridades y devuelto el beneficio indebido.
Este punto encierra una gran ventaja: mediante una negociación entre la empresa y la fiscalía, a cambio de la entrega de información útil y comprobable del hecho durante la etapa de investigación, el fiscal puede reducir la sanción a la empresa.
Aunque el programa de integridad es una decisión facultativa de cada empresa, mediante el art. 24 de esta ley se vuelve obligatorio en el caso de los contratos con el Estado que requieran la firma de un ministro o funcionario de jerarquía equivalente.
Según un estudio de la OCDE, en más del 75% de los casos de soborno éstos son pagados por intermediarios.
Para evitarlo, la ley responsabiliza no solo a las empresas por la conducta de sus directivos y empleados, sino también a cualquier tercero, como: proveedores, distribuidores, socios de negocios, que obtenga un beneficio indebido para la empresa.
Delitos que penaliza la ley
a) Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, previstos por los artículos 258 y 258 bis del Código Penal.
b) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, previstas por el artículo 265 del Código Penal.
c) Concusión, prevista por el artículo 268 del Código Penal.
d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previsto por los artículos 268 (1) y (2) del Código Penal.
e) Balances e informes falsos agravados, previsto por el artículo 300 bis del Código Penal.
La extinción de la acción penal contra las personas humanas autoras o partícipes del hecho delictivo no afectará la vigencia de la acción penal contra la persona jurídica.
En los casos de transformación, fusión, absorción, escisión o cualquier otra modificación societaria, la responsabilidad de la persona jurídica es transmitida a la persona jurídica resultante o absorbente.
Subsiste la responsabilidad penal de la persona jurídica cuando, de manera encubierta o meramente aparente, continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de sus clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.
La acción penal respecto de las personas jurídicas prescribe a los seis (6) años de la comisión del delito.
La persona jurídica podrá ser condenada aún cuando no haya sido posible identificar o juzgar a la persona humana que hubiere intervenido, siempre que las circunstancias del caso permitan establecer que el delito no podría haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica.
Penas
1) Multa de dos (2) a cinco (5) veces del beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener
2) Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años
3) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años
4) Disolución y liquidación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad
5) Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere
6) Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.
Quedará eximida de pena y responsabilidad administrativa la persona jurídica, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias:
a) Espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna
b) Hubiere implementado un sistema de control y supervisión adecuado en los términos de los artículos 22 y 23 de esta ley, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito
c) Hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido
Acuerdo de colaboración eficaz
La persona jurídica y el Ministerio Público Fiscal podrán celebrar un acuerdo de colaboración eficaz, por medio del cual aquella se obligue a cooperar a través de la revelación de información o datos precisos, útiles y comprobables para el esclarecimiento de los hechos, la identificación de sus autores o partícipes o el recupero del producto o las ganancias del delito, así como al cumplimiento de las condiciones que se establezcan en virtud de lo previsto en el artículo 18 de la presente ley.
Contenido del acuerdo
En el acuerdo se identificará el tipo de información, o datos a brindar o pruebas a aportar por la persona jurídica al Ministerio Público Fiscal, bajo las siguientes condiciones:
a) Pagar una multa equivalente a la mitad del mínimo establecido en el artículo 7° inciso 1) de la presente ley
b) Restituir las cosas o ganancias que sean el producto o el provecho del delito
c) Abandonar en favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena; Asimismo, podrán establecerse las siguientes condiciones, sin perjuicio de otras que pudieran acordarse según las circunstancias del caso
d) Realizar las acciones necesarias para reparar el daño causado
e) Prestar un determinado servicio en favor de la comunidad
f) Aplicar medidas disciplinarias contra quienes hayan participado del hecho delictivo
g) Implementar un programa de integridad en los términos de los artículos 22 y 23 de la presente ley o efectuar mejoras o modificaciones en un programa preexistente.
Programa de Integridad
Las personas jurídicas comprendidas en el presente régimen podrán implementar programas de integridad consistentes en el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por esta ley.
El Programa de Integridad exigido deberá guardar relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica, de conformidad a lo que establezca la reglamentación.
Contenido del Programa de Integridad
a) Un código de ética o de conducta, o la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos los directores, administradores y empleados, independientemente del cargo o función ejercidos, que guíen la planificación y ejecución de sus tareas o labores de forma tal de prevenir la comisión de los delitos contemplados en esta ley
b) Reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público
c) La realización de capacitaciones periódicas sobre el Programa de Integridad a directores, administradores y empleados.Asimismo también podrá contener los siguientes elementos:
I. El análisis periódico de riesgos y la consecuente adaptación del programa de integridad
II. El apoyo visible e inequívoco al programa de integridad por parte de la alta dirección y gerencia
III. Los canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y adecuadamente difundidos
IV Una política de protección de denunciantes contra represalias
V. Un sistema de investigación interna que respete los derechos de los investigados e imponga sanciones efectivas a las violaciones del código de ética o conducta
VI. Procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de terceros o socios de negocios, incluyendo proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes e intermediarios, al momento de contratar sus servicios durante la relación comercial
VII. La debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones, para la verificación de irregularidades, de hechos ilícitos o de la existencia de vulnerabilidades en las personas jurídicas involucradas
VIII. El monitoreo y evaluación continua de la efectividad del programa de integrida
IX. Un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del Programa de IntegridaD
X. El cumplimiento de las exigencias reglamentarias que sobre estos programas dicten las respectivas autoridades del poder de policía nacional, provincial, municipal o comunal que rija la actividad de la persona jurídica.
Según Diego Bleger, socio de KPMG, «Vivimos en un país donde pagar una coima a un funcionario público era algo totalmente normal. Se trataba de una forma natural de hacer negocios, parte de la estructura de costos”.
«Esta ley eleva el grado de concientización sobre la importancia de la ética y la transparencia en el marco de las empresas.» Diego Bleger, socio de KPMG
Fuentes:
La Nación: Cómo reaccionan las compañías ante la ley penal empresaria
KPMG: Resultados de la Encuesta de Responsabilidad Penal Empresaria realizada por KPMG Argentina