Affectio societatis y gobierno corporativo

La ley habla de la affectio societatis como parte de los compromisos que asumen los socios. Personalmente llevo ese compromiso más allá y lo integro al aspecto vincular entre los miembros que llevan la gobernanza a la excelencia.

El instituto de la affectio societatis nació en el derecho romano para caracterizar el contrato de sociedad por el que se obligaban dos o más personas a poner en común bienes o prestaciones personales para conseguir un fin lícito y para ellos ventajoso. Esta sociedad creaba especie de hermandad o ius fraternitatis entre los socios, lo que significaba que debían conducirse, en sus relaciones recíprocas, como hermanos. Para el derecho romano justamente la affectio societatis era la voluntad de dar vida a la sociedad y de mantenerla como tal.

 

Definiciones

No encontramos en la doctrina argentina una definición uniforme de lo que se entiende por affecto societatis.

Enrique Zaldívar[1] la define como “la voluntad o intención de asociarse que encierra con mayor o menor acento, de acuerdo al tipo societario, la voluntad de colaborar en forma activa en la empresa común (lo que lleva ínsito el deber de lealtad del socio), el ánimo de concurrir al álea propia de la actividad negocial, todo ello desarrollado dentro de un marco de igualdad jurídica, pues en la relación societaria no existe subordinación de parte de alguno de los contratantes (socios) hacia el o los otros”.

Colocando también el acento en el elemento subjetivo, Isaac Halperín[2] define la affectio societatis como “la voluntad de colaboración activa, jurídicamente igualitaria e interesada”, y la caracteriza con tres elementos que con posterioridad los va a desarrollar Horacio Roitman[3] en su ley comentada:

  1. a) Colaboración activa: en las sociedades personalistas la colaboración activa no sólo se verifica en la obligación de los socios de efectuar los aportes, ya que la affectio societatis también se materializa en el derecho de controlar la marcha de los negocios y en la actuación de los miembros del ente societario en la administración y gobierno de los intereses sociales. Esta colaboración activa es también la participación en el negocio comercial mediante un rol y/o función que llevar a cabo el objeto social.
  2. b) Jurídicamente igualitaria: uno de los criterios de distinción de las sociedades comerciales con otras figuras jurídicas es que los socios se encuentren, en su actuación, en un mismo plano jurídico. No media subordinación entre ellos.
  3. c) Interesada: este carácter resulta del fin que pretenden alcanzar los socios, que no es otro que la obtención de beneficios.

Ricardo Nissen[4] define la affectio societatis como “la predisposición de los integrantes de la sociedad de actuar en forma coordinada para obtener el fin perseguido con la constitución de la misma, postergando los intereses personales en aras del beneficio común”.

En su tesis doctoral sobre este tema, Horacio Fargosi[5] afirma que “la affectio societatis no es la voluntad o intención de asociarse sino la voluntad de cada socio de adecuar su conducta y sus intereses personales, egoístas y no coincidentes a las necesidades de la sociedad, para que pueda ella cumplir su objeto, y así, y a través de ella, que se mantenga durante la vida de la sociedad una situación de igualdad y equivalencia entre los socios, de modo que cada uno de ellos y todos en conjunto observen una conducta que tienda a que prevalezca el interés común, que es el modo de realización de los intereses personales”.

Fargosi pone el acento más bien en el animus que debe permanecer en los socios durante la vida societaria y no solo en la constitución de la sociedad. El adecuar la conducta del socio a las necesidades de la sociedad a fin de que pueda cumplir el objeto social es una manifestación de la participación activa en la sociedad y en el negocio societario por medio de la función o rol desempeñado.  Esta concepción es la que le da vida y dinamismo a la existencia y/o vigencia de la sociedad comercial. Sería como el alma -la vida- de una sociedad.

 

La affectio societatis se encuentra fuera del derecho patrimonial y no es susceptible de ser sucedida, porque justamente es una cualidad personal.

 

Somos consientes de las implicancias de esta afirmación en el ámbito del régimen de bienes patrimoniales, en el derecho sucesorio e incluso en el derecho crediticio cuando el acreedor embarga y subasta las cuotas sociales para el cobro de su crédito. En estos casos sería conveniente preverlo en el estatuto social o, llegado el caso, se podrá atender si el nuevo socio acomoda su conducta a los parámetros fijados en el estatuto, reglamento o en el caso de las sociedades comerciales gestionadas como empresas familiares, se adecue al comportamiento pactado en el protocolo familiar.

 

En conclusión, la affectio societatis es clave en mi ejercicio profesional: si no se la protege en todo momento haciendo lo correcto, asumiendo el riesgo de decir o hacer lo que hay que hacer, más tarde o más temprano se empezarán a resquebrajar los vínculos de confianza y la lealtad que dio origen a la sociedad.

Alejandra Mastrangelo

 

[1] “Aspectos Jurídicos Generales” Tomo I.

[2] “Curso de derecho Comercial” Tomo I.

[3] “Ley de Sociedades Comerciales” Tomo I.

[4] “Curso de derecho Societario”.

[5] “La affectio societatis”.